DOCUMENTOS: Operación Nazarí – Sentencia de la ‘Pieza Obispo Hurtado’
"Que debo absolver y absuelvo a Emilio Martín Herrera, a Isabel María Nieto Pérez y a José Torres Hurtado, de los delitos de prevaricación, tráfico de influencias y el alternativo de negociaciones prohibidas de que se les acusa".
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA
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N.I.G.: 1808743P20150066601
CAUSA: Procedimiento Abreviado 206/2021.
Ejecutoria:
Negociado: mb
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE GRANADA
Procedimiento origen: Pro.A. 88/2020
Hecho:
Contra: EMILIO MARTIN HERRERA, JOSE TORRES HURTADO y ISABEL MARIA NIETO PEREZ
SENTENCIA Nº 388/21
En la ciudad de Granada a 25 de octubre de 2021.
En nombre de Su Majestad El Rey, y habiendo visto el ILMº SR. D. Manuel Piñar Diaz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal numero UNO de Granada la presente causa número 206/21, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2de Granada PA nº 88/20, seguida por un delito de prevaricación, tráfico de influencias y negociaciones prohibidas a funcionarios, contra Emilio Martín Herrera, contra Isabel María Nieto Pérez, y contra José Torres Hurtado, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representados por ela Procurador/a Sr/a. Camarero Prieto y de Miras López y defendidos por ela Letrado/a Sr/a. Osuna Martínez y Luna Quesada , con ejercicio de la acusación particular por Ayuntamiento de Granada y acusación popular por Ramón Arenas Guerrero Martínez y AEMAT Formación SL representados por el/la Procurador/ra Sr./Srª Gayo Lafuente y García de Gracia y defendidos por el/la Letrado/da Sr./Sr Martín Lagos yFernández Diaz; es parte el Ministerio Fiscal y teniendo en consideración los siguientes.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Se iniciaron las actuaciones por diligencias practicadas por el Juzgado de Instrucción aludido y una vez culminada la investigación, el Juzgado dio traslado al Ministerio Fiscal; se solicitó la apertura del Juicio Oral y se formuló acusación contra Emilio Martín Herrera, Isabel María Nieto Pérez y José Torres Hurtado,.
El Juzgado de Instrucción decretó la apertura de juicio oral Abierto el Juicio Oral y dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a reparto para su enjuiciamiento.
SEGUNDO: Turnada la causa por reparto a este Juzgado, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación popular y particular, de los acusados y Abogados de la defensa; se practicaron las pruebas pertinentes, dándose cumplimiento a todas las formas legales, según consta en el acta .
TERCERO: El Ministerio Fiscal y acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución no formulando acusación.
La acusación popular calificó los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación, de un delito de tráfico de influencias o alternativamente de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios , comprendidos en os artículos 404 y 11, 428 y 439 del Código Penal, y estimó responsables de los mismos en concepto de autores a los referidos acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de doce años de inhabilitación especial, un año y seis meses de prisión y multa del tanto del beneficio con ocho años de inhabilitación o alternativamente un año de prisión y multa de doce meses con cuota de doce euros en inhabilitación especia por tres años, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, accesorias, nulidad de la licencia de ocupación y costas
CUARTO: La defensa de los acusados solicitó la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que José Torres Hurtado Isabel Nieto Pérez desempeñaron los cargos de alcalde y concejal delegada de Urbanismo en el Ayuntamiento de Granada y Emilio Martín Herrera como Jefe del negociado de Licencias.
En 2007 las religiosas de la congregación Esclavas del Evangelio presentaron un proyecto de construcción referido a un solar propiedad de las mismas en al Calle Obispo Hurtado, en otros pasajes de las actuaciones se le menciona como n 8, que había adquirido la condición de urbano destinado a uso residencial y consolidado su aprovechamiento urbanístico con arreglo al PGOU de la ciudad de 1985, y en especial la posibilidad de tener volados de 0,80 m en la fachada exterior en armonía con otros similares que tenía otros edificios de la manzana.
En fecha 2 de febrero de 2010, obtuvieron licencia de construcción en el referido solar, concedida con arreglo al citado proyecto, aunque este hubo de ser modificado en relación a los volados en la fachada lateral, permitiendo la construcción de unos balcones hacia el exterior en el fachada, que finalmente se redujeron a 0,80 cm fachada principal que da hacia la calle Obispo Hurtado. La legalidad de estos volados fue ratificada en una reunión de PEPRI en 2015, en atención en atención a que el Plan Especial de Protección del Centro de Granada, permitía volados, siempre que supusieran adecuar la fachada externa a las características que ya tuvieran las construcciones de la zona adyacentes, donde había un otro edificio con volados de dimensiones similares. Esta decisión contaba con el beneplácito de la Comisión de Patrimonio Histórico por unanimidad, asistiendo a la misma Isabel Nieto Herrera en su condición de Concejal Delegada de Urbanismo, pero sin voto y sin que conste que influyera en la adopción de la misma, ni presionara a ninguno de los componentes de ella para resolver en favor del mantenimiento de los volados. Además se había corregido la implantación de los volados sobre una calle peatonal que quedaron suprimidos fijándose que los huecos de ventanas debían quedar protegidos por una baranda metálica.
En cuanto a la altura de los techos, incluida en el concepto altura libre de planta, el Plan General de Ordenación Urbana de 2001 aplicable a la fecha de otorgamiento de la licencia, la establecía en un mínimo de 2,50 m, si bien en un porcentaje máximo de superficie que representara el 25% se permitía una altura de 2,20 m.
En 2010 las religiosas de la Congregación titular de la licencia, transmitió la misma a la Comunidad de propietarios que se dirigió en Comunidad de Bienes promotora, gestionada por un hermano de Antonio Torres Hurtado, hermano del acusado José Torres, firmando Isabel Nieto la comunicación de la transmisión.
En diciembre 2011 Isabel Nieto y José Torres se adhirieron a la Comunidad de propietarios firmando un documento privado por el que adquirían, cada uno, un piso de la futura construcción y el 31 de diciembre de 2012 formalizaron la escritura pública de compra venta.
El 16 de marzo de 2015 se solicita licencia de primera ocupación. Los servicios técnicos municipales emiten informes 10 de abril de 2015, poniendo de manifiesto que no se cumple la altura libre de plantas y se solicita por escrito de 13 de abril de 2015, la legalización por aplicación del principio de proporcionalidad, informando favorablemente la misma el 21 de mayo de 2015. En Resolución de 29 de mayo de 2015, se concede la licencia de primera ocupación, pero con mención a la incoación del expediente sancionador a la Comunidad promotora que tiene lugar por el Decreto de 14 de mayo de 2015, motivado por haber introducido modificaciones durante la ejecución de la obra, que han dado como resultado una superficie computable del edificio, con altura libre inferior en 6 cm a la mínima preceptiva de 2,50 m, deducido el máximo permitido del 25% de cada planta y ascendente a 270 metros cuadrados. En el inicio de este expediente intervino el acusado Emilio Martín Herrera, que en aquellos tiempos ejercía como técnico municipal en el negociado de licencias, nombrando instructor, sin ninguna otra intervención, y sin tomar ninguna iniciativa en el desarrollo del mismo, ni ejercer presión, recomendación o impartir directrices sobre su resultado.
No consta medición de altura en las viviendas de los acusados José Torres e Isabel Nieto, por lo que no se podido determinar si estaban afectadas por la menor altura introducida en la ejecución o se hallaban dentro de ese porcentaje del 25% de superficie en que estaba permitida una altura de 2,20 m.
Previo a resolver sobre la legalización por el principio de proporcionalidad, se recabaron informes al técnico Ángel Luís Benito que emitió tres en los que trataba de ajustar el nuevo aprovechamiento detectado con los acuerdos de proporcionalidad que se habían establecido para estos supuestos, sin que en la emisión de dichos informes tomara parte ni influyera ni hicieran propuesta alguna o presión de ningún tipo, por si o por medio de terceros, los acusados José Torres Hurtado, Isabel Nieto o Emilio Martín. También se recabó informe jurídico a Luís García Trevijano, a instancia del Coordinador General de Urbanismo, sobre la procedencia de una sanción por la posible existencia de aprovechamiento sin título, que no se daba en el caso. En la emisión de dichos informes no tomaron parte ni influyeron ni hicieron propuesta alguna o presión de ningún tipo, por si o por terceros, los acusados José Torres Hurtado, Isabel Nieto o Emilio Martín, hasta el punto que nadie le dijo a este técnico que este informe afectaba a un piso del Alcalde.
Finalizado el expediente de proporcionalidad , el 27 de abril de 2016, en la que la Concejal delegada de Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada, impone a la Comunidad de propietarios del edificio de la calle Obispo Hurtado número 8 o 6, una sanción de €46045 por una presunta infracción del artículo 218 de la Ley 7/ 2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía, por el hecho de haber introducido modificaciones durante la ejecución de la obra que han dado como resultado una superficie computable del edificio, con altura libre inferior a la mínima preceptiva, deducido el máximo permitido del 25% de cada planta y ascendente a 295, 4 m2. En la adopción de esta Resolución, no tomaron parte ni influyeron ni hicieron propuesta alguna o presión de ningún tipo, por si o por terceros, los acusados José Torres Hurtado, Isabel Nieto o Emilio Martín.
La resolución fue recurrida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en sentencia de Juzgado 4 de lo Contencioso de fecha 26 de diciembre de 2018, se redujo la sanción a 3000 euros. Esta sentencia fue apelada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, que en sentencia de 13 de mayo de 2021, redujo la sanción a leve, fijando la cuantía de la misma en 900 euros.
La Resolución de 29 de mayo de 2015, que concedía licencia de primera ocupación, fue adoptada por un concejal distinto a Isabel Nieto, al que se le habían delegado las competencias de concesión de licencias de primera ocupación relativas a todo el ámbito municipal antes de las elecciones municipales de aquel año, sin que en el curso de la emisión de la resolución o en su forma definitiva, hubieran tomado parte, ni influido, ni hecho propuesta alguna o presión de ningún tipo, por si o por terceros, los acusados José Torres Hurtado, Isabel Nieto o Emilio Martín.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO: Cuestiones previas.
La cuestión de la personación del Ayuntamiento, propuesta por la Acusación Popular, debe ser rechazada porque tuvo lugar en la instrucción, fue recurrida y desestimados los recursos en el Juzgado de Instrucción y en la Audiencia Provincial. El Ayuntamiento tampoco ejerce petición punitiva ni propone pruebas al haberse adherido a la petición del Fiscal.
También se desestiman las cuestiones previas alegadas por las defensas.
La relativa a retirar del debate el delito de prevaricación por no haberse acusado al funcionario que la cometió, ya fue planteada y desestimada en la instrucción y en el recurso interpuesto ante la Audiencia Provincial.
La de ausencia de conexidad de los delitos por los que se acusa con las diligencias que dan inicio a las actuaciones, merece igual rechazo, pues la apertura de diligencias no coarta la posibilidad de investigar otros que en el curso de la investigación vayan descubriéndose, siempre que el procedimiento los vaya acogiendo y adaptando a las exigencias que plantee su investigación.
Igual rechazo merece la cuestión de no haberse interrogado a los acusados por el hecho relativo a la fachada, ya que también fue propuesta por la defensa en instrucción y desestimada y en el informe de la Udef, se acoge este hecho como objeto de investigación por lo que fue conocido por los tres.
SEGUNDO: Valoración de pruebas.
Tras la prueba practicada en juicio, este Juzgado no ha hallado elementos de convicción suficientes para estimar probado que los hechos tuvieran lugar como se describen en el escrito de acusación.
Dos son las Resoluciones decisorias que la acusación considera penalmente relevantes.
Una, es la Resolución que concedió licencia de primera ocupación fechada el 29 de mayo de 2015, respecto a 22 viviendas, locales y garajes de la calle Obispo Hurtado número 6 de Granada, si bien en otros pasajes se alude al número 8, amparándose dicha licencia de ocupación definitiva en la licencia de obras concedida el 2 de febrero de 2010, modificada por acuerdo posterior de 10 de enero de 2012.
La otra es fechada el 27 de abril de 2016, en la que la Concejal delegada de Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada, impone a la Comunidad de propietarios del edificio de la calle Obispo Hurtado número 8 o 6, una sanción de €46045 por una presunta infracción del artículo 218 de la Ley 7/ 2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía, por el hecho de haber introducido modificaciones durante la ejecución de la obra que han dado como resultado una superficie computable del edificio, con altura libre inferior a la mínima preceptiva, deducido el máximo permitido del 25% de cada planta y ascendente a 295, 4 m2. En otros pasajes de las actuaciones como los razonamientos de la Sentencia del TSJA, en la práctica esos 295,4 m, se reducen a 270.
La prueba de este hecho queda cumplimentada por el contenido del folio 84, vto, donde la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 menciona que “en el presente caso no es controvertido que se incumple el porcentaje de superficie útil con una altura libre comprendida entre 2,20 y 2,50 m, lo que por mucho que se niegue por la actora, afecta a la determinación de ordenación urbanística en materia de usos aplicables al plan especial”.
Igualmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 13 de mayo 2021 aportada el 21 de julio a las actuaciones, se parte de esta altura mínima de 2,5 m con un porcentaje máximo de superficie con altura menor de un 25%, porque no es cuestión controvertida; también menciona la norma 6. 1.11 del PEPRI Centro de Granada, dónde se prevé que la altura libre en planta de piso, no será inferior a los 2, 60 m y se permite que el 25% de la superficie útil pueda reducirse a 2,20 m, entendiendo como altura libre de piso la distancia vertical entre la cara superior del pavimento terminado de una planta y la cara inferior del forjado del techo de la misma planta o si la hubiera, del falso techo.
Adujo la acusación que hubo celeridad en la tramitación de la licencia de primera ocupación para que estuviera resuelta antes de las elecciones municipales. Pero es un alegato carente de cualquier dato acreditado, pues ni siquiera ha traído a juicio pruebas de cuanto se tardó en resolver otros expedientes similares en aquella fecha, lo que hubiera permitido establecer un baremo de comparación para poder concluir si hubo o no trato de favor. Con el añadido de que resolver un asunto en más o menos tiempo, es una cuestión muy relativa porque depende de muchos factores; el principal de la carga de trabajo que afecte al organismo llamado a resolver. Ya lo dijo el testigo Ángel Benito, había fechas en que entraban muy pocos expedientes por que la crisis los redujo mucho, y lógicamente se resolvía antes.
También se menciona en el escrito de acusación que la licencia de ocupación otorgada al edificio, tendría que haber analizado si las obras ejecutadas se ajustaban al condicionado de la licencia de obras otorgada, habida cuenta de que el incumplimiento de las condiciones de la licencia, esas obras no se ampararían en la otorgada, puesto que el edificio cuenta con elementos volados hacia la calle peatonal, así como con barandillas de vidrio, y habría que haberse denegado la licencia de ocupación, hasta que se hubiera subsanado ese incumplimiento, mediante la incoación del expediente de protección de legalidad urbanística por obras no amparadas, y, paralelamente, expediente sancionador con independencia al expediente de protección de legalidad urbanística.
Tampoco este hecho es como lo imaginó la acusación, porque si se llevó cabo la comprobación de las obras y su concordancia con la licencia. Antonio Prieto destacó que en el proyecto de 2007, ya se contemplaban volados de 0,80 cm y así se recogió en sentencia. Los peritos de la Junta también verificaron que los volados aparecen en el proyecto de 2007. Y por tanto estos no se hicieron al margen de la licencia, desde el momento en que ésta acogió el proyecto. El testimonio del Luís Ángel Benito, puso de manifiesto que se examinaron las obras y la única anomalía detectada fue la relativa a la altura de los techos, por la que se abrió el expediente de proporcionalidad. En el mismo sentido María Mar León, que redactó la propuesta de licencia de primera ocupación, dijo que hubo una comprobación y la única anomalía fue la relacionada con la altura de los techos.
Y hay otro aspecto a destacar. En el folio 85, la sentencia del Juzgado de lo Contenciosos administrativo número cuatro De Granada fechada el 26 de diciembre de 2018 acoge como hecho probado que se elaboró un informe pericial en el que se concluyó que solo cabe reiterar el cumplimiento del porcentaje máximo de superficie con alturas libres entre 2,20 y 2,50 metros. Además se sometió al PEPRI la aprobación de la fachada, pues como dijo el testigo Ángel Benito, la decisión de someter ciertas condiciones de la fachada a la comisión de patrimonio histórico se solía hacer también en otros edificios y la fachada está acorde con la licencia tal como ha quedado dicho. Esta declaración se complementa con lo manifestado por María Paz Spínola ,cuando explicó que estuvo en la comisión del PP y en 2015 y se autorizó la fachada en base a la norma 622 que permite que los volados se autoricen, si hay vuelos en la manzana; y en el edificio de al lado existían unos similares con lo cual quedaba permitido los balcones bolados para el área de reforma 606, donde se incluye el edificio de obispo estado 6 u 8. Añadiendo la testigo que en aquella reunión estuvo Isabel Nieto pero solo se limitó a afirmar pues asistía sin voto y no intervino. Finalizó destacando que no recibió ni instrucciones ni presiones y desconocía que tanto Isabel como José Torres tuvieran interés en aquel asunto.
En el mismo sentido María del Mar León, relato que en abril de 2015 se autorizó la fachada siendo ella miembro de la comisión y se permitieron los vuelos de 0,80 porque el PEPRI permite vuelos en concordancia con el entorno, para conseguir la armonización; y en dicho entorno ya había vuelos similares, aclarando que aunque en dicha comisión estaba la concejal Nieto esta se limitó a presidir, pero no a votar ni a decidir ni a resolver. Y respondiendo a la supuesta anomalía planteada por los peritos de la Junta de Andalucía, relativa a la inexistencia de informe para legalizar los volados de la fachada, dijo esta testigo ,que no era necesario dicho informe por qué el mismo ya se había hecho con ocasión de la licencia de obra y por tanto no era necesario repetirlo.
También se destacó como dato indiciario que prueba hechos que sustentan los delitos imputados, la emisión de cuatro informes en el expediente sancionador, tres técnicos y uno jurídico, en poco tiempo.
La rapidez en la emisión de los tres informes en pocos días, también fue explicada. Se trataba de un momento donde no había expedientes en trámite en urbanismo, hasta el punto que temían porque peligraran los puestos de trabajado, dijo su autor, y lo poco que entraba se despachaba rápido.
La acusación aportó como elemento verificador de su valoración como indicio incriminatorio, el testimonio de José Antonio Romero, quién dijo hallarse fuera de la normalidad que un funcionario emita tres informes tan seguidos, aunque no los ha visto y no sabe porque se modificaban. Ángel Benito lo explicó y dijo que hubo un informe inicial evaluando el previsible tratamiento del hecho y los otros ajustados ya a los datos que arrojaban las mediciones y por que no había seguridad acerca de si era procedente una sanción o solo aplicable el criterio de proporcionalidad, lo que motivó la necesidad del dictamen jurídico del Sr García Trevijano. Esto se corresponde con los datos reflejados en el folio 386 donde se alude a un informe técnico de 7.5.15, fijando la indemnización en 489386, 54 euros y otro el 13.5.15 que la fija en 358509. Ninguno de ellos es precisamente exculpatorio ni alude a que no se fije indemnización, lo que pudiera ser indicio de manipulación. Los dos inciden en que se debe indemnizar y que la cuantía varíe de uno a otro, no tiene incidencia y este dato no altera la sustanciad el informe, que puede considerarse el mismo aunque se haya fraccionado en tres.
Seguramente es la primera vez que alguien deduce que un funcionario contribuye a una prevaricación por hacer su trabajo con celeridad.
En cualquier caso, si quedó claro por parte del funcionario Ángel Benito que ninguno de los acusados le habló, le presionó o le indujo o insinuó que debía informar rápido ni el sentido de su informe, ni siquiera su superior el acusado Emilio Martín, quién en el informe 6784/15 referido en el folio 786, propone un sanción de 46045,94 euros avalada por un informe técnico de 18.10.15.
El testigo fue muy contundente y eso da plena credibilidad a su testimonio, cuando afirmó en la vista que ninguno de los tres habló con él para influir en sus informes, ni le constan que lo hicieran a alguien de sus compañeros y su intervención ha sido libre, al margen de cualquier presión, ni le metieron prisa, ni le presionaron en nada. Aplicó el contenido de los acuerdos de proporcionalidad de 2010 en sus informes como en otros informes. Justificó la necesidad de hacer varios informes porque la indemnizaciones se van ajustando a medida que se van conociendo los datos reales que arrojan las mediciones y la licencia de primera ocupación solo detectó la regularidad de la altura de los techos que fue objeto de sanción.
Tampoco el cambio del concepto indemnizatorio de esa cantidad, extraída según aplicación del principio de proporcionalidad de 2010, de acuerdo con el testigo Sr Benito, en lugar de la indemnización sustitutiva de aprovechamiento urbanístico sin título , es motivo de prevaricación por parte de nadie pues viene avalado además por informe técnico (f 386) y por lo manifestado en juicio por el testigo Luis García Trevijano, que emitió informe en ese sentido . I
En cambio, el principal sostén probatorio que acredita que los acusados no tomaron parte en el expediente sancionador, deriva de las menciones contenidas en ambas sentencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Allí se constata que en la Resolución decisoria de dicho expediente, no tuvieron intervención ni Emilio Martín, ni Isabel Nieto, ni José Torres, lo que verifica la versión dada por estos en la vista cuando negaron su intervención, y desacredita la versión de la acusación, cuando afirmaba que se debían de haberse abstenido. Nadie puede abstenerse en aquel asunto en el que no interviene. Y por supuesto nadie puede ser autor en aquello que no resuelve o en lo que no toma parte. En todo caso, la autoría podría haberla cometido la Concejal que adoptó las Resoluciones, y solo habiéndose querellado contra la autora, se podría haber entrado a examinar que influencia en ella tuvieron los acusados, para calificar su grado de participación, como alegó la defensa de José Torres, con cita en a STS 11.1.17.
En la tramitación no ha habido ni una sola anomalía digna de mención. Según declara probado la Sentencia del TSJA de 13.5.2021, la obra proyectada fue objeto de aprobación por acuerdo municipal de 2 de febrero de 2010, posteriormente modificada por acuerdo de 10 de enero de 2012, dando lugar a que se redactará el proyecto reformado aprobado por resolución de 21 de mayo de 2013; y el 14 de febrero de 2014 se presentó nuevo proyecto reformado que fue informado favorablemente, y la obra fue ejecutada terminada el 16 de marzo de 2015, en que se solicita licencia de primera ocupación. Los servicios técnicos municipales emiten informes 10 de abril de 2015 poniendo de manifiesto que no se cumple la altura libre de plantas; y se solicita por escrito de 13 de abril de 2015 la legalización por aplicación del principio de proporcionalidad, informándose favorablemente la misma el 21 de mayo de 2015; y acordando en resolución de 29 de mayo de 2015 el otorgamiento de licencia de primera ocupación, pero con mención a la incoación del expediente sancionador a la promotora que tiene lugar por el decreto de 14 de mayo de 2015.
En una primera aproximación a la cuestión de la altura se observa que tomando como referencia la normativa que aplica la STSJA, se permite que en el 25% de la superficie útil puede reducirse a 2,20 cm. Y la cuestión es que altura de superficie útil tienen los pisos de las viviendas de los acusados. A lo largo de las actuaciones no consta ningún dato que acredite que se ha llevado a cabo una medición en las alturas de los techos de José Hurtado y de Isabel Nieto, para determinar sí esos techos están o no dentro de ese porcentaje del 25% de la superficie en que se permite una altura de 2,20.m. Esto es relevante porque en las sentencias que resuelven la cuestión se habla de alturas diferentes que van desde 2,20 a 2,50 m y que afectan a algunas plantas o dependencias. Este juzgado carece de conocimiento cabal de si entre los pisos o las dependencias de los mismos afectados por la menor altura, se hallan las viviendas de los dos mencionados, de modo qué tal hecho trascendental plantea una duda insoslayable que a efectos probatorios, debería resolverse en favor del reo por virtud del principio in dubio pro reo.
Sobre la necesidad de elaborar un plan Especial o un Estudio de Detalle para legalizar “ el descuelgue y extensión de los techos decorativos de escayola destinado a ocultar todas las canalizaciones de las instalaciones proyectada”, referidas en la práctica a colocar escayolas para ocultar los conductos de calefacción o conducciones eléctricas que sí se contemplaban en el proyecto y en la licencia, parece que situaría la cuestión en la expresión vulgar de matar moscas a cañonazos; ello tras un primer contacto con la nimiedad del hecho, salvando no ser experto en urbanismo, y amparados en el informe técnico que destaca que “es cierto que, salvo alguna excepción, en ninguna fase del desarrollo de un proyecto, ni de la ejecución de la obra, suele elaborarse o adjuntarse a la documentación del trámite administrativo de las licencias, plano o documento , que recoja trazado y descuelgue de los falsos techos de escayola, ni sea condición previa exigida por los Ayuntamientos, en general, para la concesión de la licencia de obras, como así también sucede en el Ayuntamiento de Granada y, de hecho, no se exige como documentación previa para la tramitación de las sucesivas licencias que se conceden al proyecto de obra sancionada”. Por eso, que en otros casos, como el de la Urbanización Los Cármenes, se recurriera a determinar esa exigencia, como mencionó Manuel Navarrete, no presupone antecedente vinculante, porque no se sabe realmente la entidad de la infracción allí cometida, y sobre todo si afectaba a la altura interior de los pisos o a la altura externa del edificio, en cuyo caso, si supone un aprovechamiento urbanístico lucrativo por el mayor vuelo.
Con lo manifestado por el testigo Manuel Navarrete, parece que no había un criterio unívoco a la hora de abordar la menor altura de los techos, pues dijo que a raíz de lo ocurrido en la urbanización los Cármenes, se acordó que se debía redactar un Plan Especial que después no se siguió, y quedó en un estudio de Detalle, pero según el contenido del informe técnico aludido, y, por las apreciaciones que hace el técnico que lo redacta, no era normal la especificación de esa circunstancia a la hora de conceder licencias.
Resta analizar el contenido probatorio que se derivaría del informe policial emitido por el equipo que investigó los hechos.
Los informes de inteligencia constituyen una diligencia de investigación policial utilizada cada vez con mayor frecuencia en la lucha contra la criminalidad organizada, no prevista expresamente en la Ley. Consiste en las conclusiones de agentes de la policía altamente conocedores de la información que transmiten, a las que llegan a través de los servicios de inteligencia, a la vista del estudio de unos datos e indicios analizados y de las interrelaciones que puedan apreciarse y que ante las nuevas formas de delincuencia organizada, vertebradas alrededor de la clandestinidad y eliminación de toda prueba, aparecen como instrumento de valoración para Jueces y Tribunales. Los autores de dichos informes son policías judiciales profundamente conocedores de la información que transmiten, los cuales aportan elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, y que sistematizan de una forma entendedora gracias al alto grado de conocimiento con el que cuentan.
La evolución empieza en la STS 2084/2001 en la que se sostiene que ”se trata, por consiguiente de una pericial que consiste en relacionar información, para así extraer conclusiones determinadas; en ningún caso estaríamos ante una prueba testifical sino de una pericial”. Posteriormente, la STS de 19 de julio de 2002 consideró que estos informes de inteligencia constituían una suerte de prueba pericial cualificada.
Sin embargo, en la STS 1029/2005 parece que se cambia de opinión al defenderse que: “Resulta más que problemático que aquí pueda hablarse de pericial en sentido propio”; excluyendo la calidad de perito al agente policial destinado a tal menester, “el agente policial exclusivamente dedicado a indagar sobre algún sector de la criminalidad, podrá tener sobre él más cantidad de información que el tribunal que enjuicia un caso concreto relacionado con la misma. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio.
La STS de 16 de febrero de 2007, con cita de la STS de 31 de mayo de 2006, continúa con el mismo criterio, al considerar que los informes de inteligencia no son periciales, sino que son prueba de indicios periciales; siendo realmente determinante el F.J. 5º de esta última sentencia, al establecer que: “No pueden aceptarse como pericial los informes de inteligencia realizados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”.
Sin embargo, entre ambas sentencias, la STS 1215/2006 de 4 de diciembre parecía dar un nuevo vuelco a la jurisprudencia volviendo a considerar los informes de inteligencia como prueba pericial.
Las SSTS de 31 de marzo de 2009, Recurso: 1186/2008, F.J. 2º; de 1 de octubre de 2007, Recurso: 10162/2007 F.J. 4º; y de 29 de mayo de 2003, Recurso: 945/2002, F.J. 2º, estableciéndose en esta última que: “Tal prueba pericial de «inteligencia policial» cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECriminal como el 335 LECivil cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 LECriminal. En tal sentido podemos citar la sentencia de esta Sala 2084/2001 de 13 de Diciembre”.
De manera más matizada, la STS de 13 de octubre de 2009 considera que el componente pericial de los informes de inteligencia queda limitado al tratamiento, agrupación y análisis de la información con arreglo a la inferencia, y que sus juicios de inferencia pueden ser fiscalizables por el Tribunal sentenciador, cuando se hayan introducido en el debate procesal.
Con tal diversidad interpretativa por parte de la jurisprudencia, parece acertado concluir que el informe de inteligencia policial, tendrá el valor probatorio que determine cada uno de los datos o fuentes de conocimiento en que se sustenta cada hecho que aporte. Y es este matiz el que en algunos casos pude conferirle valor de prueba pericial, de mero testimonio, de indicios o hacerla irrelevante e inútil.
Cierto que el contenido del informe de la Policía contiene, en este caso, determinados datos que podrían sustentar la acusación, pero el resto de las pruebas lo desacreditan e introducen una insalvable duda sobre su certeza.
La acusación popular, introdujo como indicio de intervención de la Sra Nieto en la concesión de la Licencia de primera ocupación, un correo que esta envía a Agustín Belda en el que le dice estate atento que mañana te van a pasar firma varias licencias. Los Policías Nacionales, dieron cuenta de este correo, pero no concretaron que ese aviso estuviera especialmente dirigido a una recomendación sobre la firma de esa licencia en cuestión, ni tampoco varía el sentido de la misma que venía ya predispuesto por los informes técnicos.
Analizando otros datos de su contenido, se constata que el informe de la UDEF del folio 405 está en abierta contradicción con lo manifestado en juicio por Manuel Navarrete. En juicio dijo que en el año 2009 dejó su trabajo en urbanismo y no intervino ni en el expediente de licencia de primera ocupación ni en el sancionador y tampoco le consta que ninguno de los tres acusados ejerciera presiones, indujera o se interesara por que se resolvieran en uno u otro sentido los expedientes. En cambio la UDEF en el folio 405 alude que el Sr Manuel Navarrete les manifiesta la insistencia del Alcalde, de la Secretaria Mercedes López y sobre todo de Manuel Lorente, en que había que solucionar de forma urgente el asunto del incumplimiento de la práctica totalidad de las alturas de las las plantas del edificio.
De entrada no se explica como si este funcionario no intervino en esos dos expedientes, pudo decir que tenia noticias de esa insistencia del Alcalde. Se supone que de haber insistido lo habría hecho a quién tenía que resolver, no a él.
Igual de desafortunadas, por tendenciosas son las apreciaciones del informe de la Policía en el f 416. En el mismo se dice que solo hay que observar la fachada del edificio para saber que se ha incumplido de forma flagrante las determinaciones del plan especial centro en cuanto a determinados materiales empleados en su composición, existencia de mencionado de los cuerpos valorados volados y salientes de los mismos. Opinar de infracciones urbanísticas cuando no se es especialista en urbanismo, conlleva grandes riesgos, como los cometidos por los agentes en es te caso. Ya se dijo en la vista por el acusado Emilio Martín a que el solar en cuestión el suelo transitorio, con aprovechamiento y configuración ganada en el Plan de 1985 en el que se permitía la implantación de volados que armonizaran con los existentes en otros edificios de la manzana. Y de hecho ni siquiera se ha sancionado al promotor por los volados. Solo hubo la necesidad de corregir el cierre de los que daban a la calle lateral. Lo mismo hicieron los peritos de la Junta de Andalucía, corrigiendo estos últimos su informe de los folios 251 a 254, y 263 a 273. Explicaron que ese suelo era suelo transitorio con derechos urbanísticos adquiridos con arreglo al Plan de 1985 y en este se permitían volados que coincidieran con los de otros edificios del entorno, con el fin de homogeneizar la manzana. Y en esta ya había otro edificio con volados similares, lo que justificó que la Comisión de Patrimonio diera el visto a su legalización, teniendo en cuenta que en el proyecto de construcción donde ya se contemplaban esos volados, por lo que no hubo necesidad de evaluar su incidencia en la legalidad al venir contemplados desde el inicio.
También explica el citado informe en el f 416 que igualmente no se entiende por lo que pudo saber que el técnico informante de esa licencia de primera ocupación, a quien se hizo funcionario del Ayuntamiento en fechas recientes con brillante calificación, tuviera que realizar tres informes corrigiendo en cada uno de ellos el anterior, para cuantificar simplemente el alcance de la infracción cometida en cuanto a la altura libre mínima exigible se refiere; y en consecuencia tuviera que modificar siempre a la baja el importe que obligatoriamente el promotor ha debido de satisfacer con carácter previo a la obtención de la licencia de primera ocupación para legalizar mediante compensación económica sustitutoria la infracción cometida.
Ya lo explicó en juicio el testigo Ángel Benito el informe solo se modificó en cuanto a la valoración indemnizatoria y en el curso de una duda sobre si procedía la indemnización sustitutiva por aprovechamiento lucrativo sin título o una cantidad por sistema de proporcionalidad. Aclaró que solo modificó en los tres solo la cuantía, por se puede concluir, como se dijo, que se trata de un único informe. Y es difícil imaginar que hubiera presión o intromisión de los acusados sobre el técnico que lo emite, cuando este propone una indemnización por importa de 358000 euros, luego reducida a 60000 y por la Resolución decisoria a 46000, por el Juzgado de lo Contencioso a 3000 y por el Tribunal Superior a 900. Mal ojo tuvieron entonces los acusados a la hora de elegir la persona para que les beneficiara o poco mandaban sobre ella, pues de los 358000 a los 900 que era la cantidad real ajustada a derecho, poco favor les hizo.
Y donde el informe policial llega al grado de lo esperpéntico, es en el folio 475 la hora de valorar el perjuicio a la ciudad en 429386 euros, sin saber que criterio se aplica y que perjuicio se irroga al Ayuntamiento porque algunos techos tengan una altura de 6 cm inferior a la prevista legalmente. No se ha invadido suelo municipal, ni vuelo por mayor elevación del edificio no se ha sustraído valor a los pisos que repercuta en los tributos, por lo que se hace difícil imaginar esa cantidad de perjuicio.
Aún hay otro aspecto donde el informe de la Policía alcanza la dimensión de pasquín folletinesco en el folio 464 vto, porque en el apartado Expediente Obispo, se da inicio con un recorte de prensa donde se lee PSOE e IU denuncian graves irregularidades en la construcción de un bloque de edificios de Obispo Hurtado. Y se dice esto porque la práctica viene evidenciando que los datos obtenidos de soflamas políticas, suelen ser los más falaces y desfiguradores de la realidad a la hora sustentar hechos objetivos, que es la cualidad que debe atribuirse a cualesquiera de los que sean a la hora de determinar su relevancia penal. Por eso en un informe serio y riguroso, nunca se deberían introducir opiniones y soflamas vertidas dentro del control político de unos partidos sobre otros, pues esas opiniones suelen ser muy distorsionadoras y nada útiles a la hora de acrecentar la verosimilitud del hecho a investigar, son pena de trasladar al informe inexactitudes groseras, como ocurrió en este caso, donde unos representantes de partidos políticos denuncian en prensa graves irregularidades o cientos de metros construidos al margen de la licencia, donde solo hubo una diferencia de unos centímetros en la altura de algunos techos por la colocación de escayolas, calificada por la sentencia del Tibunal Superior de Justicia de 13 de mayo de 2021 de infracción leve, por contravención de las condiciones de la licencia que exigía el cumplimiento del parámetro de alturas libres de planta como omisión del deber de comunicación de obras que siendo de menor entidad no precisaban proyecto técnico y afectaban a la ubicación y ocultación con falso techo de las instalaciones de climatización de las viviendas, de modo que no afectándose a la altura total del edificio sino simplemente a la altura entre plantas de los techo entre plantas en modo alguno puede entenderse que haya habido un mayor aprovechamiento como es exigido en las infracciones graves. Concluyendo la citada sentencia en qué ha sido acertada la legalización dada por el Ayuntamiento en base al principio de proporcionalidad. De este modo, bajo ningún concepto puede entenderse que el expediente sancionador que dio lugar a la aplicación de este principio sea constitutivo de ningún tipo de prevaricación, de ningún tipo de negociación prohibida, ni de ningún tipo de favorecimiento al alcalde y a la concejal acusados, porque esta sentencia valida perfecta y claramente la legalidad de ese expediente sancionador y de la solución adoptada en el mismo en cuanto a la legalización de la menor altura de los techos. Aquellas graves irregularidades que se proclamaban por gentes de los política se han reducido a 6 cm de menor altura de algunos techos; y por ello el informe pericial debió ser cauto a la hora de acogerlas como dato demostrativo, entre otros, de que en este caso había unos hechos con verosímiles perfiles delictivos.
En el folio 478 afirma también el informe policial que José Antonio Romero Martínez indica en su declaración que basta con observar la fachada del edificio, para saber que se han incumplido de forma flagrante las determinaciones del plan parcial centro en cuanto a determinados materiales empleados existencia de cuerpos volados y salientes. Esta declaración choca abiertamente con lo manifestado en la vista por José Antonio Romero, quién dijo que solo sabe del tema porque ha pasado por allí y veía el bloque. Que ha sido funcionario del Ayuntamiento, pero no ha intervenido ni en la licencia ni el expediente sancionador y qué ni su jefe que era Emilio Martín ni la concejal señora Nieto, daban instrucciones sobre cómo se debían formalizar los informes, añadiendo que en algunas ocasiones el señor Martín Herrera mostraba sus discrepancias con los informes pero sin dar directrices para su confección, finalizando qué respecto a su opinión de los sobre los tres informes, que no los ha visto y por tanto no sabe porque se emitieron tres.
Al margen de ello, el informe también alude a presiones de la acusado Isabel Nieto sobre determinados funcionarios no afines o sumisos con sus criterios. Pero en este caso no se han corroborado en la vista, donde ninguno de los que asistieron, ni siquiera los que lo hicieron a instancia de la acusación, entre ellos, alguno contra el que los acusados ha interpuesto querella por falso testimonio, mantuvo que hubiera sido objeto de presiones, represalias, insinuaciones, ni siquiera por medio de terceros.
A pesar del resultado probatorio aludido, la acusación popular mantuvo al final de la vista que sea habían acreditado los hechos que sustentan la condena por los delitos de prevaricación ordinaria, tráfico de influencias y negociación prohibida a funcionarios, porque, según expuso, seguro que los acusados intervinieron en los actos aludidos. Seguro en Derecho Penal no hay nada, hasta que no se pruebe, y lo verdaderamente probado ha sido que no tomaron parte en ningún momento ni sobre ningún técnico o funcionario. En la práctica diaria, negar la autoría suele ser un argumento recurrente. Pero raras veces esa negativa viene avalada por datos que, lejos de suscitar duda, confirman de forma categórica que los acusados no tuvieron ninguna intervención en el hecho que se les imputa. Ningún dato documentado, pese a la prolífica documentación aportada que a estos efectos no prueba nada, ni testimonio, ni siquiera el de los testigos de la acusación, incluido uno con motivos para tener animadversión a los acusados, puesto que le han interpuesto una querella, dan noticia alguna de haber intervenido los tres acusados para predisponer, presionar, inducir, recomendar o de cualquier modo interesarse, por si o por medio de terceros, a la hora de emitir sus informes o resolver en los expedientes de concesión de licencia de primera ocupación o del expediente sancionador. Normalmente las dudas de autoría quedan resueltas por falta de pruebas de esta, pero en este caso se resuelven por pruebas que de forma unívoca acreditan que los tres acusados no son autores ni del delito de prevaricación, ni del delito de tráfico de influencias ni del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios.
Significativo fue el testimonio de Ma del Mar León cuando sostuvo que formalizó la propuesta de resolución de la licencia de primera ocupación y la propuesta de incoación del procedimiento sancionador, pero ninguno de los tres le insinuó, ni le dijo nada al respecto, ni trató de influirle ni siquiera a través de terceros, hasta el punto que no sabía siquiera que se trataba de una casa del Alcalde, de modo que resolvió con total libertad igual que en casos similares adopto la decisión de incoar expediente sancionador por la única anomalía que apreció relativa a la altura de los techos.
Aludió la acusación en su informe a que se cambiaron las competencias cuando la corporación estaba en funciones. Como se ha visto, ni es cierto, ni la Corporación se hallaba en funciones porque éstas empiezan a partir del momento en que ha tenido la lugar la votación y se constituye nueva. Corporación.
También porque en diciembre de 2011 el señor Hurtado y la señora Nieto se adhirieron a la comunidad y no se abstuvieron, pero como se ha visto en ningún momento intervinieron en la resoluciones objeto de los posibles delitos imputados , y, por tanto, no tenían qué atenerse en nada, porque no decidieron ni tomaron parte en el acto decisorio de ninguna de ellas, que se emiten con los informes técnicos correspondientes y con los resultados aludidos y examinados, sin ningún tipo de intervención por razón de los cargos ni ejerciendo influencia sobre ninguno de los técnicos y funcionarios en el desarrollo que dio lugar a la adopción de e de las resoluciones
Igualmente consideró probado que se había delegado la licencia en el concejal Mérida que era de confianza del señor Torres Hurtado y vecino, para que si no ganaba el PP en las elecciones de 2015 ya tuvieran su licencia concedida. Tampoco este hecho ha quedado acreditado, pues como se dijo no hubo una de legación ad hoc para el caso, sino que se había delegado en este concejal la concesión de licencias de primera ocupación. Que se hiciera antes de las elecciones no presupone una intervención del señor Torres Hurtado para tenerla en caso de que no las ganara porque que eso no consta en ningún sitio y a es una mera suposición carente de toda base probatoria.
Se mencionó también que se salvaron las condiciones urbanísticas para tener un edificio bonito sin pasar por las especificaciones del PEPRI de 2002, cuando el resultado de la prueba puso de manifiesto que la estética del edificio no es diferente a la de otros de la manzana, que ya contaban con unos volados similares, por lo que la comisión del PEPRI los autorizo en consonancia con la normativa que permite el homogeneizado las fachadas en el área 606. A ello que hay que añadir, en consonancia con los testimonios que se han referido, que los volados ya aparecían en el proyecto presentado por las monjas en 2007, y eso excluye cualquier intervención de los acusados para contribuir a la belleza del edificio, pues hasta 2010 no se adhieren a la comunidad.
TERCERO: Inexistencia de delito.
En el marasmo desordenado que se contiene en el relato acusatorio formalizado por el señor Arenas Guerrero, al folio 650 de las actuaciones, resume los hechos que, a su juicio, constituirían los delitos imputados, consistentes en la modificación de la inicial licencia de obras mediante acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia Municipal de Urbanismo y obras en sesión del 10 de enero de 2012, que se produjo con el visto bueno de la vicepresidenta Isabel María Nieto Pérez, teniendo el modificado por objeto la construcción de 22 viviendas en el inmueble citado. No se está en el caso de un acto decisorio, que es el primer requisito necesario para la prevaricación y, en todo caso, esa modificación ya venía avalada por informes técnicos, de modo que la intervención que se atribuye a la acusada en este caso concreto es de mero trámite, no tiene contenido decisorio y se limita a ratificar una propuesta efectuada por el promotor y verificada y ratificada por informes técnicos.
En segundo lugar, destaca la intervención de la acusada Isabel María Nieto el 13 de febrero de 2013 que, por delegación de la Junta de Gobierno local, acordó la transmisión de la licencia otorgada a las Siervas del Evangelio por acuerdo de 6 de enero 2012, a favor de la Comunidad de propietarios del edificio de Obispo Hurtado en el expediente 728/2013.
Tampoco en este caso hay una intervención en los actos decisorios que podrían ser objeto de prevaricación, pues se trata de una actuación de mero impulso procesal, que no predispone el contenido de la resolución final, y, como dijo la acusada, simplemente con esta actuación lo que hizo fue notificar la transmisión de la licencia, sin ninguna incidencia en el contenido de la misma, ni modificación del proyecto, puesto que ya había sido otorgada y modificada, ni con incidencia tampoco en las dos resoluciones que la propia acusación destacó como constitutivas de prevaricación.
En tercer lugar menciona la intervención de la señora Nieto en las modificaciones del proyecto de ejecución de 21 de mayo de 2013 y de 14 de febrero de 2014. Tampoco en estos casos la intervención puede considerarse prevaricadora, ni de negociación prohibida o tráfico de influencias, cuando no incide en ninguna de las resoluciones aludidas, y se trata de modificaciones introducidas por el promotor y verificadas por informes técnicos que las consideran ajustadas a la legalidad.
También destaca como acto indicativo de los delitos imputados la intervención de la Sra Nieto en la reunión de la Comisión Técnica de seguimiento del plan especial de protección y reforma interior (PEPRI) el 14 de abril de 2015. Tampoco en esta intervención deriva la comisión de ninguno de los delitos imputados porque como ya dijo la testigo Mari Paz Spínola y Manuel Navarrete que la intervención de la Sra Nieto fue como presidenta de la misma sin voz y sin tomar ni influir ni predisponer en la decisión adoptada que venía avalada en cuanto a la autorización de los volados de la fachada por las propias normas del PEPRI, como se desarrollará posteriormente.
Por último destaca que la licencia de primera ocupación la debió conceder la señora Nieto y sin embargo encontrándose en funciones la corporación puesto que ya se encontraban convocadas las elecciones municipales capitales para el año 2015 esta no seas tuvo y delegó las competencias en otro concejal sin que ello lo permita la el artículo 194 dos de la Ley Orgánica del régimen electoral que no permite a la corporación en funciones sustituir o cambiar las delegaciones a los ediles.
Tampoco aquí las pruebas verifica la existencia de esos delitos, pues esa delegación no se produjo ad hoc para este caso sí no que fue para todos con el objeto de acumular todas las licencias en una concejalía para ahorro de costes y trámites como explicó el señor José Torres. Y y como mencionó Luís García Trevijano, la corporación se halla en funciones una vez que ha tenido lugar el escrutinio y hasta el momento en que se constituye la nueva corporación, pero no con la convocatoria de elecciones donde conserva toda su funcionalidad Efectivamente este fue el criterio del Sr García Trevijano acierta porque el citado 194 que la acusación considera vulnerado dispone que el mandato de los miembros de los Ayuntamientos es de cuatro años, contados a partir de la fecha de su elección, en los términos previstos en el artículo 42, apartado 3, de esta Ley Orgánica. El art 42, 3 señala que las elecciones se realizan el cuarto domingo de mayo del año que corresponda y los mandatos, de cuatro años, terminan en todo caso el día anterior al de la celebración de las siguientes elecciones. Celebración es votación, no convocatoria. Hasta en este punto la acusación ha efectuado una lectura torticera del artículo en cuestión para mantener su marasmo acusatorio.
Y por si hubiera margen a la duda, el párrafo 2 del art 194 dispone que una vez finalizado su mandato, es decir cuando ha finalizado la votación, los miembros de las Corporaciones cesantes continuarán sus funciones solamente para la administración ordinaria hasta la toma de posesión de sus sucesores, en ningún caso podrán adoptar acuerdos para los que legalmente se requiera una mayoría cualificada.
En otro pasaje justifica la prevaricación porque el acusado José Torres como titular de las competencias urbanísticas del municipio eso entonces concejal de Urbanismo Isabel Nieto con capa con competencias delegadas tenían la obligación legal de proceder a restaurar la legalidad urbanística sin que tampoco cumplieran ningún expediente de legalización sino cumplir con la legalidad mediante la figura de los instrumentos adecuados lo que a obviamente ambos ante la cercanía de las elecciones realizando y consintiendo cambios competenciales de concejales de modo ilegal en contra de lo dictaminado por la ley electoral, considerando Emilio Martín como cooperador necesario.
Ya se ha visto que la legalidad urbanística pasaba solo por iniciar el expediente de proporcionalidad, según ratificó el testigo Luis García Trevijano. Este expediente ha sido validado y respaldado por la justicia Contencioso Administrativa, por lo que no es comprensible a que legalidad se refiere el escrito acusatorio y cuales son los instrumentos adecuados. Y por otra parte, considerar cooperador necesario de ese delito al acusado Emilio Martín que fue precisamente quién adoptó la decisión de iniciar el expediente y nombrar instructores en la fase de inicio del expediente, resulta kafkiano.
Respecto del tráfico de influencias, lo fundamenta en que el alcalde y la concejal prevaliéndose de sus cargos, participando, el primero indirectamente, y la segunda directamente, y ocultando su interés personal y directo como partícipe de los promotores en la comunidad del edificio obispo Hurtado, se han beneficiado ellos y el resto de propietarios, casi todos familiares directos, tanto respecto a la menor sanción de la procedente, como en relación a la no demolición de los balcones acristalados, y volados más de lo de legalmente permitido como en cuanto a la no restauración de la altura mínima de los pisos ni la indemnización sustitutoria establecida los correspondientes acuerdos municipales para tales supuestos. Estos mismos fundamentos servirían como base para la calificación alternativa de negociaciones prohibidas.
La intervención de los acusados en el otorgamiento de licencia, licencia de primera ocupación y expediente de proporcionalidad no fue refrendada por ninguna de las pruebas practicadas, como se ha visto.
Menos aún se ha probado que se prevalecieran del cargo y de hecho hubo testimonios de funcionarios que tuvieron intervención directa en la tramitación que manifestaron que ni siquiera sabían que el piso era del Alcalde.
No se sabe que familiares se ha beneficiado porque ni siquiera se preguntó por esto a los acusados.
La menor sanción ya se vio que tampoco es cierta, pues se propone la de 358000 euros, luego reducida a 60000 y por la Resolución decisoria a 46000, por el Juzgado de lo Contencioso a 3000 y por el Tribunal Superior a 900. No ha habido ninguna rebaja ni trato de favor en este aspecto y nada por tanto pudieron manipular los acusados para su beneficio.
La no demolición de los volados, también se ha probado que resultaba improcedente porque el PEPRI los permitía de acuerdo con la normativa del PGOU de 1985, como medio de armonización de la manzana, desde el momento en que otra fachada contigua ya los tenía.
Y la altura mínima de los pisos, fue considerada por la sentencia del TSJA como infracción leve, resultando improcedente la demolición y la indemnización sustitutoria, porque no hubo aprovechamiento sin título, como destacó el Sr Luis García Trevijano.
La entidad del delito de prevaricación se ha desarrollado en torno a tres elementos.
1.- Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público en el sentido que marca el articulo 24 del código penal. Y en este punto la jurisprudencia ha destacada que la cualidad de funcionario a efectos penales, no puede subordinarse ni hacerse depender de la calificación administrativa de funcionario en sentido estricto (STS 8-5-92), bastando que se trate de una persona que de cualquier forma participe en la gestión de lo público (STS 4-12-02) o decida intereses de este ámbito bien por disposición legal, por nombramiento de autoridad competente o por elección (STS 5-3-97).
2.- Que la resolución dictada sea contraria a derecho o injusta bien porque se carezca de competencia legal, bien por no respetar las normas esenciales de procedimiento, porque contravenga y se aparte de forma grave de la legislación aplicable o suponga una grave desviación de poder.
El concepto de resolución administrativa no comprende solo el acto administrativo en su sentido técnico pues va referida a toda actuación administrativa que define derechos de los administrados o crea un estado de hecho y vínculos nuevos en las relaciones de estos y la Administración según la STS 17-2-95.
La STSJ de Cantabria, de 10-12-02 razonó, que «no se trata aquí de incumplimientos de la legalidad administrativa susceptibles de remedio en tal ámbito jurídico, sino de una actuación a sabiendas, tan abiertamente desprovista de justificación que razonablemente debe obtener la calificación de injusta, definitoria del tipo delictivo contemplado en el art. 358 del Código» Penal vigente cuando ocurrieron los hechos. Esta calificación se traduce como arbitraria, con adicional mantenimiento de la de injusticia, de la resolución o del acuerdo administrativo, en el arto 404 del Código Penal actual de 1995, lo que no altera la significación de la conducta antijurídica para que haya de ser considerada delictiva».
Ni siquiera en la modalidad omisiva cabe prevaricación. Ninguno de los acusados tenía el deber de intervenir ni en la licencia ni en la sanción y por tanto no cabe apreciar omisión en la intervención ni dejación en la restauración de la legalidad y ninguno intervino ni presionó, ni indujo, ni se interesó por si o a través de tercero para que se dejara de restaurar. El único defecto observado por el de la altura de los techos y fue sancionado en vía administrativa con 46.000 euros que es una cantidad muy superior a los 900 en que quedó reducida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior. Esto hace que el caso del acusado Emilio Martín, no se alcance a ver donde hay prevaricación activa u omisiva o tráfico de influencias o intromisión en negociaciones prohibidas, por proponer un sanción, y en cuantía muy superior a la que después fijo la sentencia del TSJA. Todavía si hubiera propuesto no sancionar, se podría entrar a examinar si hubo algún trato de favor o actuación anómala.
Sobre el delito de tráfico de influencias la STS 300/2012 de 3 de mayo, razona que “el delito de tráfico de influencias cometido por funcionario público o autoridad, sancionado en el art 428 del Código Penal, castiga al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.
El bien jurídico protegido consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales.
Es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de «autoridad» o «funcionario público», conforme a los requisitos que exige el art. 24 del Código Penal .Solo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión ( STS 480/2004, de 7 de abril).
El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente.
Este es el concepto que se deduce de nuestra jurisprudencia, pues por ejemplo la sentencia núm. 480/2004, de 7 de abril , nos dice que «el acto de influir debe ser equiparado a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye . Y la sentencia núm. 537/2002, de 5 de abril , que la influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral . Por lo general la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004).
La sentencia de esta Sala de 24 de Junio de 1994 (núm. 1312/94) señala que: «El tipo objetivo consiste en «influir»… es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad , lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos , que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión».
En primer lugar que la influencia debe ejercerse para alterar el proceso motivador del funcionario influido, lo que excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.
En segundo lugar, que el tipo exige el abuso de una situación de superioridad, como ha señalado acertadamente la doctrina, por lo que no penaliza genéricamente cualquier gestión realizada por quien ostenta un nivel jerárquico superior, sino únicamente aquellas en que dicha posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del cargo.
En tercer lugar, que en este delito de tráfico late siempre un interés espurio por ejercer la influencia o presión moral sobre el funcionario o autoridad que debe dictar determinada resolución con la finalidad de introducir en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos. La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa. La inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico , deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( STS 2.2.11)
En el mismo sentido La STS 657/2013 de 15 de julio , insiste en el mismo sentido antes expuesto: La inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico, deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico.
Al respecto cabe recordar el correo que menciona el informe policial en el que la Sr Nieto decía a otro Concejal atento que mañana te pasan unas licencias a la firma. Es el único dato acreditativo de posible intromisión, aunque se probó que hiciera referencia a la licencia de primera ocupación en especial, pero aunque lo fuera, no pasaría de ser una mera gestión para el buen fin del procedimiento que no alteró el proceso decisorio.
Y sobre el delito de negociaciones prohibidas del art 439, tampoco tiene sustento en pruebas acreditando que los acusados hayan forzado o participado cualquier forma de participación directa o a través de tercero en las actuaciones, tanto de la licencia de primera ocupación como del expediente sancionador. Para este delito es igualmente aplicable la jurisprudencia que resta entidad penal a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico.
En tal ausencia de prueba que le vincule con el hecho en cuestión, el fallo debe ser absolutorio pues como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre «…para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias.
Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar tres indagaciones:
a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente datos veraces que cumplimenten todos los elementos del tipo penal por el que se acusa; y c) determinar si existen datos de naturaleza incriminatoria o de cargo que acrediten la intervención del acusado en el itinerario comisivo del hecho que se le atribuye.
2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.
CUARTO: Costas
Tratándose de sentencia absolutoria, las costas deberían declararse de oficio por expreso mandato del artículo 240 LECR, pero dada la temeridad y mala fe de la acusación popular en su infundada acusación, hay mérito para imponerlas a ella, ya que ha ocasionado unos gastos innecesarios a los acusados, además de los trastornos que conlleva asistir a juicio como acusados, teniendo en cuanta también el principio general del uso del derecho conforma a las reglas de la buena fe y uso adecuado, no abusivo, acogido en el articulo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues su actuación fue manifiestamente abusiva, sin base ni fundamento, y en justa equidad, debe correr con los gastos irrogados por su acusación caprichosa y malintencionada.
Es temerario acusar a los tres sin ninguna prueba, manteniendo la acusación hasta el final de la vista, cuando ya se habían practicado todas y se había visto lo que daban de sí. Ello denota unas pretensiones que van más allá de la mera intención en que se aplique la justicia, para entrar en el terreno de espurio y personal, valiéndose del proceso penal.
Todo el análisis de la prueba que se ha desarrollado viene a mostrar la falta de sustento fáctico para acusar por los delitos de prevaricación, tráfico de influencias y negociaciones prohibidas, por lo que en un buen hacer adecuado a las reglas de la buena fe y el no abuso del derecho, se debería de haber retirado la acusación, en lugar de mantenerla hasta el final. En derecho lo temerario es lo que se hace con sustento en la mera voluntad sin apoyo en norma alguna, porque para ese apoyo normativo, es preciso contar con una material fáctico que la haga aplicable. En este caso, se han ideado hechos para sostener la acusación a base de meras suposiciones, que ni siquiera entraban en la categoría de la mera sospecha, como dar por entendida una intervención de los acusados en los expedientes. E incluso se ha omitido el valor probatorio de otros como inacciones en la incoación de sanciones, cuando constaba desde el principio que se había promovido la única posible. Solo el capricho voluntarista de la acusación popular ha mantenido un proceso que ha ocasionado perjuicios a los acusados, que no deberían haber soportado, pasando por alto de forma temeraria, todas las evidencias que le ponían de manifiesto su desacierto.
Como razona el TS en S 28-4-06 “tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2177/2002, de 23 de diciembre EDJ 2002/59287 que sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 L.E.Cr .para imponer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta (véanse SS.T.S. de 15 de enero de 1997 EDJ 1997/627 y 11 EDJ 1998/1558 y 16 de marzo de 1998, entre otras).”
Por su parte el TC ha recordado en resoluciones como el Auto 171/1986, Sª 84/1991 EDJ 1991/4155 y Sª núm. 48/1994, de 16-2- 1994 EDJ 1994/1363 que la imposición de costas es «un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas». Por lo que su justificación radica en «prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas.»
TS S 23-3-04 la facultad de imponer las costas a la acusación particular, calificando la actuación procesal de temeraria y de mala fe, corresponde al órgano jurisdiccional de instancia. Ahora bien, esta facultad exclusiva no debe quedarse extramuros del control casacional, entre otras, por dos señaladas razones:
a) El arbitrio atribuido al órgano jurisdiccional de instancia no es absoluto, sino normado o de segundo grado, lo que significa, que deberá realizarse un juicio crítico o valoración del supuesto al objeto de justificar que nos hallamos ante un caso de “temeridad o mala fe”, parámetros valorativos no definidos legalmente, pero que esta Sala ha venido a perfilar, con carácter general, diciendo que la temeridad y mala fe se estiman concurrentes cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita.
b) En segundo término, porque la atribución del arbitrio no debe tornarse en arbitrariedad, lo que se evita vigilando la estructura lógica del razonamiento o justificación ofrecida por el Tribunal de instancia, que no puede ser irracional o absurda (art. 9-3 C.E. EDL 1978/3879 ).
3.- En nuestro caso, la Audiencia Provincial, que gozó de inmediación, tuvo conocimiento cabal de los pormenores de la actuación procesal y la consideró excepcional y merecedora de la imposición de costas. No existió una base probatoria seria que permitiera el mantenimiento de la pretensión punitiva. La Audiencia, que no pudo al decidir el recurso sobre el archivo adentrarse más de lo necesario en el fondo del asunto, halló algún débil indicio de responsabilidad criminal. Pero lo que podría constituir una razón justificativa en favor del recurrente es el paralelo sostenimiento de la acusación por parte del Fiscal.
En este sentido hemos de afirmar que esa posición del Ministerio Fiscal, resulta anómala, si la contrastamos con el visto o aceptación del sobreseimiento decretado por el Instructor de la causa, de tal suerte que si el impugnante no decide recurrir, la causa estaría definitivamente archivada. A propósito de tal “visto” conviene manifestar que no puede considerarse un mero trámite formulario o irreflexivo, si partimos como debemos partir de que un organismo público como el Ministerio Fiscal, que tan esencial e insustituíble papel desempeña, por imperativo legal, en el proceso penal, no puede actuar con ligereza, debiendo reputarse plenamente sopesada y responsable la decisión adoptada.
Así pues, la acusación particular es la única responsable de que el proceso haya llegado a juicio sin más sustento probatorio sólido o mínimamente razonable, a lo que deben añadirse los perjuicios morales y económicos a que se han visto sometidos los acusados y demás razones explicitadas por el Tribunal “a quo”.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L O
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Emilio Martín Herrera, a Isabel María Nieto Pérez y a José Torres Hurtado, de los delitos de prevaricación, tráfico de influencias y el alternativo de negociaciones prohibidas de que se les acusa, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado, con condena en las costas procesales a Ramón Arenas Guerrero Ruiz y a la mercantil Aremat Formación SL, con expresa declaración de temeridad en el ejercicio de la acusación popular.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS ante la Iltma. Audiencia Provincial.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón lo pronuncio, mando y firmo.
